TRIBUNALE DI VITERBO
Il giudice dell'esecuzione nel procedimento R.E. n. 10201/2013
promosso da societa' Abete S.r.l., creditore procedente, contro GI.VA
Immobiliare S.r.l., debitore esecutato e nei confronti di ASSO
S.r.l., terzo pignorato.
Intervenuti: letti gli atti della procedura esecutiva di cui alla
epigrafe, sciogliendo la riserva presa alla udienza del 21 settembre
2016. Premesso che:
Fatto e svolgimento del processo.
1. Con atto di pignoramento presso terzi notificato in data 23
luglio 2013, la societa' Abete S.r.l., creditore procedente, la
creditrice, premesso di vantare un credito di € 137.702,65 nei
confronti di GI.VA Immobiliare S.r.l. in forza di decreto ingiuntivo
provvisoriamente esecutivo n. 11/13 emesso dal Tribunale di Trento, e
di essere a conoscenza delle seguenti circostanze:
a) che la sua debitrice (GI.VA Immobiliare S.r.l.) vantava un
credito nei confronti della ASSO S.r.l. (terza pignorata) in quanto
aveva sottoscritto un preliminare di compravendita in data 20 luglio
2008, corrispondendo una caparra di € 229.110,97;
b) il contratto preliminare era stato risolto e la ASSO
S.r.l. si era impegnata, con contratto di subleasing, a restituire la
predetta somma in centosettantanove mensilita' pari al numero di
canoni di subleasing; cio' premesso, sottoponeva a pignoramento
«tutte le somme dovute e debende dalla parte terza sopra citata alla
societa' GI.VA Immobiliare S.r.l. a qualsiasi titolo nella misura di
legge, fino alla concorrenza del proprio credito oltre gli interessi
e le spese del presente procedimento».
2. Il terzo ASSO S.r.l. rendeva dichiarazione di terzo negativa,
in data 10 settembre 2013 affermando di non avere alcun debito nei
confronti della debitrice esecutata «atteso che il contratto di
subleasing del 1° giugno 2012 si e' risolto ex art. 1456 del codice
civile per grave inadempimento della GI.VA Immobiliare medesima».
3. La creditrice procedente, a verbale della udienza del 20
dicembre 2013 (tenutasi dinanzi al G.E. dott. Gatti), contestava la
dichiarazione negativa, e chiedeva l'assegnazione del credito,
affermando che la dichiarazione del terzo era di contenuto positivo,
infatti ammetteva il rapporto cosi' come descritto nell'atto di
pignoramento presso terzi e poi sosteneva che tale contratto si fosse
risolto per inadempimento della GI.VA Immobiliare S.r.l., ma la
circostanza della avvenuta risoluzione per inadempimento doveva
essere provata dal terzo. Oltretutto la GI.VA stava ancora operando
all'interno del capannone, quindi non era possibile che il contratto
si fosse risolto. Doveva anche considerarsi la circostanza che la
GI.VA Immobiliare S.r.l. aveva versato un importo di € 130.989,18
come caparra ed un importo di € 98.121,79 come acconto, come
risultava dal contratto preliminare di compravendita, pertanto almeno
la somma versata come acconto doveva essere restituita e, visto che
la terza pignorata aveva fatto riferimento alla risoluzione e non al
recesso, il danno doveva essere provato, con conseguente necessita'
di restituzione della intera somma data come caparra, qualora il
danno non fosse stato dimostrato. Aggiungeva infine che il contratto
di subleasing era stato stipulato in frode ai creditori e che,
pertanto, la clausola che autorizzava la ASSO S.r.l. a trattenere
tutte le somme ricevute in caso di inadempimento della GI.VA
Immobiliare S.r.l. era nulla e comunque illecita. Qualora tale
clausola fosse stata ritenuta lecita, si trattava di una penale
eccessiva, che doveva essere ridotta ai sensi dell'art. 1384 del
codice civile dal G.E. In ogni caso chiedeva che si accertasse
l'esistenza del credito, produceva copia del contratto preliminare di
compravendita, un contratto integrativo del preliminare, le visure di
GI.VA Immobiliare S.r.l. e di ASSO S.r.l., copia contratto di
subleasing e chiedeva rinvio per articolare mezzi istruttori.
4. Alla udienza del 28 marzo 2014 tenutasi dinanzi al G.E. dott.
Gatti, il procuratore del creditore insisteva nelle sua tesi
difensiva e chiedeva l'ammissione dei documenti depositati
(sostenendo che ne' il debitore ne' il terzo pignorato avessero
contestato le produzioni documentali gia' effettuate, pertanto le
copie facevano piena prova ai sensi dell'art. 2712 del codice
civile), l'ammissione di prova per testi, nonche' di CTU per la stima
dei lavori fatti nel capannone dalla GI.VA Immobiliare S.r.l.
Il G.E. con provvedimento del 9 maggio 2014 preso atto che l'art.
549 del codice di procedura civile, in caso di contestazione della
dichiarazione del terzo, dava al G.E. il potere di accertare
l'esistenza del credito, pur in presenza di dichiarazione negativa,
pertanto «pur in assenza di un giudizio di cognizione di merito»
ritenuto di dover salvaguardare «il principio del contraddittorio tra
le parti» disponeva che il creditore procedente dovesse notificare
entro il 17 giugno 2014 al terzo ed al debitore esecutato «tutti i
verbali delle udienze tenutesi» oltre alla copia della suddetta
ordinanza.
5. Alla udienza del 18 luglio 2014 si costituiva con memoria
difensiva la ASSO S.r.l. (terza pignorata), che deduceva, di svolgere
attivita' di acquisto e rivendita immobili, con lo scopo di
realizzare un utile dalla differenza tra il prezzo di acquisto e
quello di rivendita. Per acquistare l'immobile, oggetto del contratto
con la GI.VA Immobiliare S.r.l., aveva stipulato un contratto di
leasing con la UBI Leasing S.p.a., e aveva anticipato € 108.120,00
obbligandosi al pagamento di duecentoquindici rate mensili per un
importo di € 3.227,75 ciascuna; per trarre un utile dalla suddetta
operazione, avrebbe dovuto cedere l'immobile (oggetto del preliminare
con la GI.VA Immobiliare S.r.l.) entro la data del 31 luglio 2010, ma
cio' non si era verificato, per inadempienza della GI.VA Immobiliare
S.r.l. La ASSO S.r.l. preso atto di cio', aveva cercato di limitare
il danno, accettando di stipulare il contratto di subleasing, ma la
GI.VA Immobiliare S.r.l. aveva perseverato nel suo comportamento
inadempiente, non pagando neppure le rate mensili del subleasing. Non
si comprendeva quale fosse quindi il presunto debito della ASSO
S.r.l. nei confronti della GI.VA Immobiliare S.r.l. dal momento che
la ASSO S.r.l. aveva gia' dovuto pagare 330.000 alla societa' di
leasing, importo costituito perlopiu' da interessi (€ 108.120,00 alla
stipula e settanta rate di € 3.227,75 ciascuna, oltre IVA), era
rimasta indebitata per le successive rate del leasing, non aveva la
disponibilita' del bene, che era ancora oggetto della procedura
fallimentare n. 911/2013 reg. fall. pendente dinanzi al Tribunale di
Roma.
A proposito di tale procedura depositava (documento n. 8 allegato
alla comparsa) copia del «Ricorso per la restituzione -
Rivendicazione di bene immobile» con cui la ASSO S.r.l. chiedeva al
fallimento della Imballaggi Italia S.r.l. reg. fall. n. 911/2013, la
restituzione del capannone sito in Civita Castellana, via Flaminia -
localita' Prataroni censito al NCEU, foglio n. 5, particelle n. 89,
n. 468, n. 476, n. 480, n. 482, sub. n. 10.
La caparra e la somma data in anticipo, per un importo
complessivo di € 229.110,97 non dovevano affatto essere restituite, e
cio' era vero in virtu' della pattuizione esplicita contenuta al
riguardo nel contratto di subleasing stipulato tra la ASSO S.r.l. e
la GI.VA Immobiliare S.r.l. in data antecedente il pignoramento (1°
giugno 2012). Con tale nuovo contratto era stato definitivamente
sciolto il contratto preliminare, e si era stabilita la
«restituzione» delle somme gia' versate mediante un meccanismo di
compensazione da attuarsi mensilmente solo su una parte del canone di
leasing. Il contratto prevedeva che: in qualunque caso di
risoluzione/cessazione, nulla sarebbe stato piu' dovuto alla GI.VA
Immobiliare S.r.l. dalla ASSO S.r.l. per tale titolo.
La ASSO S.r.l. aveva voluto dare alla GI.VA Immobiliare S.r.l.
una «seconda chance» a seguito del suo inadempimento, ridefinendo le
obbligazioni contrattuali con un contratto novativo, ma si era
cautelata dalla ipotesi di un secondo inadempimento. La comunicazione
di risoluzione per inadempimento, del 29 luglio 2013, successiva al
pignoramento, era efficace anche nei confronti del creditore
pignorante, in quanto, trattandosi di un contratto cosiddetto
«sinallagmatico» il terzo pignorato ASSO S.r.l. e' debitore di una
somma, e creditore di un'altra somma (i canoni di sub-leasing),
pertanto le vicende del contratto sinallagmatico prevalgono sulle
ragioni dei creditori in quanto, in tale ipotesi il terzo pignorato
conserva le azioni contemplate dal codice civile, quali la azione di
risoluzione ex art. 1453 del codice civile, per inadempimento, la
risoluzione per clausola risolutiva espressa, l'eccezione di
inadempimento contrattuale, tali eccezioni sono sempre opponibili al
creditore pignorante, e cio' a maggior ragione se fondate su fatti
antecedenti alla notifica del pignoramento. A voler ragionare
diversamente, il terzo resterebbe spogliato delle proprie ragioni
difese ed eccezioni che si fondano sul vincolo sinallagmatico, e che
l'ordinamento mette a disposizione di ogni contraente.
Ad esempio un datore di lavoro, al quale sia stato notificato il
pignoramento, puo' sempre esercitare la facolta' di licenziare il
dipendente, qualora sia possibile configurare la sussistenza della
giusta causa, senza che a cio' possa ostare in alcun modo l'avvenuta
notifica del pignoramento.
L'inadempimento era precedente alla notifica del PPT in quanto
ASSO S.r.l. aveva interrotto i pagamenti dal mese di marzo 2013 e
fino a giugno 2013, e comunque il contratto doveva considerarsi
risolto di diritto considerando il termine essenziale ex art. 1457
del codice civile, ex art. 7 del contratto di subleasing (allegato n.
5 alla comparsa). Al momento della stipula del contratto di
subleasing inoltre la ASSO S.r.l. non aveva alcuna conoscenza del
credito della Abete, atteso che il decreto ingiuntivo era successivo
di un anno e mezzo, quindi era fuori luogo parlare di frode ai
creditori come aveva sostenuto la creditrice. Chiedeva quindi il
rigetto della istanza di assegnazione.
Il creditore chiedeva termine per contro-deduzioni, il G.E.
rinviava al 10 ottobre 2014 con termine per note.
Nella memoria depositata in data 16 settembre 2014 il creditore
sosteneva che: il contratto di subleasing prevedeva da un lato che
GI.VA Immobiliare S.r.l. si obbligasse a pagare centosettantanove
canoni di subleasing di € 4.507,69 mensili + IVA e che ASSO S.r.l. si
impegnava a rimborsare a GI.VA Immobiliare S.r.l. l'importo di €
229.110,97 mediante compensazione di parte del canone mensile
suddetto, per € 1.279,94 mensili moltiplicato per centosettantanove
rate. GI.VA Immobiliare S.r.l. aveva versato i canoni dal 1° giugno
2012 al marzo 2013 (totale € 38.733,00). In totale ASSO S.r.l. aveva
incassato da GI.VA Immobiliare S.r.l. € 267.843,97 ed era ancora
proprietaria del capannone.
ASSO S.r.l. aveva tratto vantaggio dalla situazione e non aveva
subito danni.
Il contratto preliminare non si era risolto con la stipula del
contratto di subleasing, ma entrambi i contratti erano rimasti in
essere e il contratto di subleasing aveva regolato solo una parte del
rapporto, fermo restando l'accordo preso col preliminare. Il
contratto preliminare infatti, era qualificabile come un contratto
definitivo, pertanto le parti, senza realmente scioglierlo, si erano
solo accordate su una diversa modalita' di versamento del prezzo in
quanto la GI.VA Immobiliare S.r.l. non voleva intestarsi l'immobile,
e per evitarlo stava cercando un altro acquirente. In ogni caso, se
il contratto preliminare si era «risolto» ASSO S.r.l. doveva
restituire le somme percepite e poi eventualmente ottenere il
risarcimento di eventuali danni determinati dal giudice.
Se il contratto preliminare non si era risolto, doveva
considerarsi pignorato e quindi assegnarsi il credito eventuale e/o
futuro infatti GI.VA Immobiliare S.r.l. non si sarebbe mai intestata
l'immobile, per evitare che esso fosse aggredito dai creditori, dal
canto suo ASSO S.r.l. non avrebbe mai agito ai sensi dell'art. 2932
del codice civile, dato che GI.VA Immobiliare S.r.l. non avrebbe mai
pagato il prezzo.
L'unica azione esercitabile, in via surrogatoria da Abete S.r.l.
e' quindi quella di esercitare il diritto di recesso, e «trattenersi
la caparra», oppure chiedere la risoluzione per inadempimento, in un
caso e nell'altro GI.VA Immobiliare S.r.l. avrebbe diritto alla
restituzione della somma versata in acconto sul prezzo pari ad €
98.121,79.
In ogni caso il creditore chiedeva l'assegnazione di: «quel
credito futuro che fara' capo a GI.VA Immobiliare S.r.l. qualora ASSO
S.r.l. (o Abete S.r.l. in surrogatoria) agisse per la risoluzione del
preliminare o per fare valere il suo recesso». Sosteneva che la
lettera del 31 luglio 2013 con cui ASSO S.r.l. aveva comunicato a
GI.VA la volonta' di avvalersi della clausola risolutiva espressa,
era inefficace ed inopponibile alla creditrice, pertanto il contratto
di subleasing era ancora in vigore e ASSO S.r.l. era tenuta a
restituire a GI.VA Immobiliare S.r.l. € 229.110,97. Qualora il G.E.
avesse ritenuto risolto il contratto di subleasing, la perdita della
caparra/acconto di € 229.110,97 costituiva una penale ex art. 1382
del codice civile che il G.E. doveva ridurre ai sensi dell'art. 1384
del codice civile ed assegnare ad Abete S.r.l. la differenza tra la
somma di € 229.110,97 e la penale ricalcolata.
In ogni caso per caparra intendeva solo la somma di € 139.989,18
e il G.E. doveva assegnare l'acconto sul prezzo, che dovrebbe essere
restituito per € 98.121,79. Inoltre GI.VA Immobiliare S.r.l. aveva
eseguito dei lavori sul capannone, il cui importo doveva essere
riconosciuto a credito di GI.VA Immobiliare S.r.l. e quindi assegnato
alla creditrice procedente.
Diversamente opinando si sarebbe determinato un ingiustificato
arricchimento in capo al terzo pignorato.
In altre parole, seppure in modo piuttosto confuso, il creditore
sosteneva che sia il preliminare che il subleasing erano rimasti
vigenti tra le parti, che in caso di recesso di una delle parti, o di
risoluzione di detti contratti, come affermato dalla terza pignorata,
la somma versata a titolo di anticipo sul prezzo doveva essere
restituita da ASSO S.r.l. a GI.VA Immobiliare S.r.l. (e per essa al
suo creditore) e che la caparra era stata trasformata, nel contratto
di sub leasing, in una penale eccessiva, che dunque doveva essere
ridotta dal G.E., anche di ufficio, con conseguente attribuzione al
creditore della differenza.
Successivamente alla udienza del 10 ottobre 2014, con ordinanza
riservata del 22 dicembre 2014 il G.E. ammetteva la prova per testi
chiesta dal creditore.
Alla udienza del 9 giugno 2015 veniva sentito il dott. Berti
Vittorio, consulente della societa' creditrice, il quale riferiva che
il legale rappresentante della societa' creditrice (sig. Nencini) gli
aveva riferito la circostanza che la GI.VA Immobiliare S.r.l. gli
aveva proposto di' compensare il credito mediante acquisto delle
quote della GI.VA Immobiliare S.r.l. stessa. Il dott. Pecoraro gli
aveva poi riferito che la GI.VA Immobiliare S.r.l. aveva la
proprieta' di un capannone e gli aveva mandato con e-mail la copia
del preliminare e del contratto di subleasing. Sul capitolo 5 («vero
che il dott. Pecoraro riferiva al ragioniere Berti che il contratto
preliminare del luglio 2008 era ancora vigente e che il contratto di
subleasing era stato stipulato per esonerare ASSO S.r.l. dai canoni
di leasing in attesa che GI.VA Immobiliare S.r.l. vendesse il
capannone a terzi») rispondeva «non e' vero, il dott. Pecoraro non
disse alcunche' di quanto mi si legge».
La difesa della creditrice alla successiva udienza, vista la
mancata comparizione dell'altro teste ammesso, dott. Pecoraro
Giorgio, vi rinunziava.
Il G.E. in persona della dott.ssa Crescentini, con ordinanza
riservata del 25 marzo 2016 respingeva la istanza di CTU relativa ai
lavori eseguiti nell'immobile dalla GI.VA Immobiliare S.r.l. e
rinviava al 21 settembre 2016.
In diritto
A) Nel procedimento in epigrafe, instaurato in data 23 luglio
2013, con la notifica del PPT, deve essere applicato l'art. 549 del
codice di procedura civile nella sua formulazione a seguito delle
modifiche intervenute con legge 24 dicembre 2012, n. 228, legge di
stabilita' 2012.
Testo art. 549 (Contestata dichiarazione del terzo). - «Se sulla
dichiarazione sorgono contestazioni, il giudice dell'esecuzione le
risolve, compiuti i necessari accertamenti, con ordinanza.
L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed e'
impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
Occorre anche tenere presente che tale articolo e' stato
modificato con la legge di conversione del decreto-legge 27 giugno
2015, n. 83, dopo che era stato gia' instaurato il contraddittorio
con il terzo e con il debitore, mediante la notifica della ordinanza
del 9 maggio 2014 e dei verbali di causa.
Tale nuova normativa, introdotta con la legge di conversione del
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, si differenzia dalla precedente
in quanto:
1) prevede la ulteriore ipotesi (estranea alla fattispecie di
cui si verte in questo processo) in cui la dichiarazione del terzo
manchi del tutto e non sia possibile l'esatta identificazione del
credito o dei beni del debitore in possesso del terzo;
2) prevede che il G.E. proceda agli accertamenti solo «su
istanza di parte»;
3) prevede che il giudice debba procedere «nel
contraddittorio tra le parti e con il terzo». Confronto:
+-------------------------------------+-----------------------------+
| |Art. 549 del codice di |
| |procedura civile. Come |
| |modificato dall'art. 13, |
| |comma 1, lettera m-ter), |
| |decreto-legge 27 giugno 2015,|
| |n. 83, convertito, con |
| |modificazioni dalla legge 6 |
| |agosto 2015, n. 132, a |
| |decorrere dal 21 agosto 2015;|
| |per l'applicazione di tale |
| |disposizione vedi l'art. 23, |
|Art. 549 del codice di procedura |comma 9, dello stesso |
|civile. Come sostituito dall'art. 1, |decreto-legge n. 83/2015. 9. |
|comma 20, n. 4), legge 24 dicembre |Le disposizioni di cui |
|2012, n. 228, a decorrere dal 1° |all'art. 13, diverse da |
|gennaio 2013 ai sensi di quanto |quelle indicate nel presente |
|disposto dal comma 561 dell'art. 1 |articolo, si applicano anche |
|della citata legge n. 228/2012 e con |ai procedimenti pendenti alla|
|i limiti di applicabilita' previsti |data di entrata in vigore del|
|dal comma 21 dello stesso art. 1. |presente decreto. |
+-------------------------------------+-----------------------------+
| |Se sulla dichiarazione |
| |sorgono contestazioni o se a |
| |seguito della mancata |
| |dichiarazione del terzo non |
| |e' possibile l'esatta |
| |identificazione del credito o|
| |dei beni del debitore in |
| |possesso del terzo, il |
| |giudice dell'esecuzione, su |
| |istanza di parte, provvede |
| |con ordinanza, compiuti i |
|«Se sulla dichiarazione sorgono |necessari accertamenti nel |
|contestazioni, il giudice |contraddittorio tra le parti |
|dell'esecuzione le risolve, compiuti |e con il terzo. L'ordinanza |
|i necessari accertamenti, con |produce effetti ai fini del |
|ordinanza. L'ordinanza produce |procedimento in corso e |
|effetti ai fini del procedimento in |dell'esecuzione fondata sul |
|corso e dell'esecuzione fondata sul |provvedimento di assegnazione|
|provvedimento di assegnazione ed e' |ed e' impugnabile nelle forme|
|impugnabile nelle forme e nei termini|e nei termini di cui all'art.|
|di cui all'art. 617.». |617. |
+-------------------------------------+-----------------------------+
Nel presente procedimento il contraddittorio e' stato instaurato
con la notifica della ordinanza del 9 maggio 2014 e dei verbali di
causa.
Occorre precisare che la modifica introdotta dalla legge di
conversione del decreto-legge n. 83 del 27 giugno 2015 ed in
particolare dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter), decreto-legge 27
giugno 2015, n. 83, evidentemente ha recepito alcuni orientamenti
gia' espressi dalla giurisprudenza di merito, come quello seguito dal
G.E. nella presente procedura, secondo cui occorreva l'instaurazione
di un vero e proprio contradditorio con il debitore e soprattutto con
il terzo, al fine di poter procedere agli accertamenti ed alla
emissione della ordinanza prevista dal presente articolo.
Attraverso la notifica della ordinanza che ha disposto procedersi
agli accertamenti ai sensi dell'art. 549 del codice di procedura
civile, nonche' dei verbali di causa nell'ambito dei quali il
creditore procedente aveva formalizzato la «istanza» di procedere a
detti accertamenti, si e' inteso dare alle parti (debitore e terzo
pignorato) la possibilita' di costituirsi con l'assistenza di un
difensore (come poi effettivamente e' accaduto solo per il terzo, in
quanto il debitore non risulta formalmente costituito) e di
formalizzare compiutamente le contestazioni e le difese e di
documentare le proprie allegazioni difensive nonche' di richiedere
gli «accertamenti» ritenuti opportuni secondo quanto indicato
dall'art. 549 del codice di procedura civile nella sua nuova
formulazione.
C) A conclusione del sommario procedimento a cui si riferisce
l'art. 549 del codice di procedura civile, in caso di «Contestata
dichiarazione del terzo» e' previsto che il G.E. debba emettere una
ordinanza che «produce effetti ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed e'
impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
D) Vengono in rilievo quindi, nel caso di specie, delle questioni
inerenti la legittimita' costituzionale dell'art. 549 del codice di
procedura civile nella sua nuova formulazione, cosi' come modificato
dall'art. 1, comma 20, legge 24 dicembre 2012, n. 228, legge di
stabilita' 2012, per i procedimenti iniziati a decorrere dal 1°
gennaio 2013, modificato dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter),
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni
dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, a decorrere dal 21 agosto 2015;
che necessariamente deve essere applicato per risolvere la
controversa in oggetto (iniziata nel mese di luglio 2013).
E) E' bene ricordare che la precedente disciplina era contenuta
nell'art. 548 e nell'art. 549 del codice di procedura civile che
prevedevano rispettivamente: l'art. 548 del codice di procedura
civile: «(Mancata o contestata dichiarazione del terzo). Se il terzo
non compare all'udienza stabilita o, comparendo, rifiuta di fare la
dichiarazione, o se intorno a questa sorgono contestazioni, il
giudice, su istanza di parte, provvede all'istruzione della causa a
norma del libro secondo. Se il terzo non fa la dichiarazione neppure
nel corso del giudizio di primo grado, puo' essere applicata nei suoi
confronti la disposizione dell'art. 232, primo comma.». L'art. 549
del codice di procedura civile: «Con la sentenza che definisce il
giudizio di cui all'articolo precedente, il giudice, se accerta
l'esistenza del diritto del debitore nei confronti del terzo, fissa
alle parti un termine perentorio per la prosecuzione del processo
esecutivo».
La riforma di cui alla legge n. 228/2012, ha modificato in modo
radicale l'ipotesi di «contestata dichiarazione del terzo»:
e' stato eliminato un caso di sospensione ex lege del
processo esecutivo, per cui non si apre piu' una vera e propria
«parentesi cognitiva» nel corso del procedimento espropriativo presso
terzi;
non si parla piu' di «controversie» intorno alla (fatta)
dichiarazione ne' espressamente di «accertamento dell'obbligo del
terzo»;
non era prevista piu' (espressamente) alcuna «istanza di
parte», poi reintrodotta con la legge di conversione del
decreto-legge n. 83/2015;
non si provvede piu' all'istruzione della causa nelle forme
del processo ordinario di cognizione («a norma del libro secondo»);
non viene piu' accertata «con sentenza» l'esistenza del
diritto del debitore nei confronti del terzo, ma, ai sensi
dell'attuale art. 549 del codice di procedura civile si provvede con
ordinanza.
Art. 549 del codice di procedura civile ora vigente: «Se sulla
dichiarazione sorgono contestazioni o se a seguito della mancata
dichiarazione del terzo non e' possibile l'esatta identificazione del
credito o dei beni del debitore in possesso del terzo, il giudice
dell'esecuzione, su istanza di parte, provvede con ordinanza,
compiuti i necessari accertamenti nel contraddittorio tra le parti e
con il terzo».
L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed e'
impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617.
Nella vigenza del codice di procedura civile del 1942, l'opinione
dottrinale maggioritaria, e poi divenuta prevalente, riteneva che il
terzo non fosse citato perche' «si difenda e faccia valere un suo
interesse, ma perche' serva gli interessi del processo esecutivo, che
si svolge contro il debitore e presso il terzo, giudizio nel quale il
terzo - per definizione - non e' parte, in quanto ne' agisce ne'
subisce (in senso proprio) l'espropriazione» (Colesanti, Pignoramento
presso terzi, in Enc. Dir.,) - (XXXIII, Milano, 1983, 837; Travi,
Espropriazione presso terzi, in Novissimo digesto italiano, Torino,
1960, 958).
Il terzo non aveva qualita' di parte nel giudizio esecutivo, ma
era opinione dottrinale e giurisprudenziale pacifica che avesse tale
qualita' nel processo incidentale di accertamento del suo obbligo: un
ordinario giudizio di cognizione del quale si ritenevano
litisconsorti necessari l'istante, il debitore esecutato e il terzo
medesimo (cassazione n. 2406 del 1966; cassazione n. 1427 del 1963).
Il giudizio cognitivo aveva carattere eventuale, seguendo alle
ipotesi di mancata e di contestata dichiarazione del terzo solo su
istanza di parte.
In caso di dichiarazione negativa ovvero carente di adeguata
specificazione ai fini del perfezionamento dell'atto di pignoramento,
il creditore per affermare esistente il diritto del debitore nei
confronti del terzo, aveva l'onere di provocare, con apposita
istanza, l'instaurazione di un ordinario giudizio di cognizione per
l'accertamento dell'obbligo del terzo, che - in caso di esito
positivo - gli avrebbe consentito di riassumere e portare a termine
l'esecuzione contro il suo debitore, frattanto necessariamente
sospesa.
Nell'ipotesi in cui, al momento di instaurazione del giudizio
sull'accertamento fosse gia' pendente altro giudizio tra il debitore
ed il terzo, la giurisprudenza prevalente aveva ritenuto che il
giudice dovesse dichiarare la litispendenza per il giudizio
successivo e che il creditore procedente fosse legittimato ad
intervenire nel giudizio gia' pendente (cassazione n. 281 del 1979,
in GI, 1980, I, 1, 166, in dottrina: D'Onofrio, Commento al codice di
procedura civile, II, Torino, 1957, 937; Satta, L'esecuzione forzata,
Torino, 1963, 149).
Secondo altra opinione, non erano ravvisabili gli estremi della
litispendenza in caso di pendenza di un giudizio sul medesimo
rapporto tra debitore e terzo (Vaccarella, Espropriazione presso
terzi, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile,
VIII, Torino, 1992, 118).
La giurisprudenza sembra avere definito la questione con la
pronuncia della cassazione, Sez. un., n. 25037 del 2008, secondo la
quale l'oggetto dell'azione di accertamento fosse duplice: sia
l'esistenza della situazione sostanziale intercorrente tra terzo e
debitore, sia l'assoggettabilita' del credito o del bene
all'esecuzione forzata. cassazione Sezione un. civili, 13 ottobre
2008, n. 25037 - Pres. Carbone - est. Travaglino: «Le questioni di
giurisdizione sono ammissibili nell'ambito del giudizio di
accertamento dell'obbligo del terzo, previsto dall'art. 548 del
codice di procedura civile, atteso che, pur essendo promosso dal
creditore in forza di una propria legittimazione ad agire e non in
via surrogatoria del debitore, non ha rilevanza limitata alla sola
azione esecutiva, ma - anche per motivi di economia e celerita'
processuale richiesti dai principi del giusto processo «ex» art. 111
Cost. - si conclude con una sentenza dal duplice contenuto di
accertamento:
l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa giudicata
sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il credito
del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte necessario)
nei confronti del terzo pignorato;
l'altro, di rilevanza meramente processuale, attinente
all'assoggettabilita' del credito pignorato all'espropriazione
forzata, efficace nei rapporti tra creditore procedente e terzo
«debitor debitoris» e come tale rilevante ai soli fini
dell'esecuzione in corso, secondo la forma dell'accertamento
incidentale «ex lege» (massima ufficiale).
F) Nella nuova disciplina la controversia conseguente alla
contestazione della dichiarazione del terzo sembra, prima facie,
assumere i caratteri di un giudizio cognitivo privo di alcun
requisito formale in ogni sua fase (introduttiva, istruttoria e
decisoria), che si conclude con una ordinanza avente efficacia
dichiaratamente limitata al procedimento esecutivo in corso.
Sennonche' tale giudizio, a meno di non volerlo limitare alle
mere contestazioni di natura puramente formale, inidonee di per se' a
ledere i diritti del terzo pignorato, e non incidenti
sull'accertamento della esistenza o meno del credito pignorato,
appare privo delle piu' elementari forme di tutela nei confronti del
terzo pignorato, come osservato immediatamente da parte della
dottrina.
Il terzo, prima della modifica all'art. 543 del codice di
procedura civile introdotta con decreto-legge 12 settembre 2014, n.
132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n.
162, non era neppure avvertito nella citazione, contenuta nell'atto
di pignoramento, con invito a rendere/comunicare la sua
dichiarazione, delle conseguenze della mancata
dichiarazione/comparizione ai sensi del novellato art. 548 del codice
di procedura civile.
Il procedimento «sommario» delineato dall'art. 549 del codice di
procedura civile, nella sua nuova formulazione:
1) non chiarisce con quali modalita' ed in quali termini e
forme il terzo pignorato diventa parte del processo (se lo diventa);
2) non prevede che il creditore debba indicare nel
pignoramento/citazione: (come invece previsto per il giudizio
ordinario dall'art. 163 del codice di procedura civile n. 3, n. 4, n.
5 e n. 7) «la determinazione della cosa oggetto della domanda»,
«l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le
ragioni della domanda, con le relative conclusioni»; «l'indicazione
specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in
particolare dei documenti che offre in comunicazione»; requisiti la
cui essenzialita', anche in relazione a quanto previsto dall'art. 111
Cost., e' prevista - a pena di nullita' dell'atto di citazione -
dall'art. 164 del codice di procedura civile;
3) la procedura cosi' sommariamente delineata dall'art. 549
del codice di procedura civile non prevede che il creditore debba
necessariamente indicare nell'atto di pignoramento presso terzi
(contenente la citazione del terzo a comparire alla udienza ai sensi
dell'art. 543 del codice di procedura civile n. 4), in modo specifico
e non generico l'oggetto e il titolo della domanda nei confronti del
terzo (e' previsto infatti dall'art. 543, comma 2 del codice di
procedura civile n. 2 che il pignoramento presso terzi debba
contenere «l'indicazione almeno generica, delle cose o delle somme
dovute e la intimazione al terzo di non disporne senza ordine del
giudice», e non e' previsto che il creditore debba specificare a
quale titolo tali somme o cose siano dovute);
4) prevede per il terzo un termine a comparire estremamente
ridotto (dieci giorni) e non sufficiente a precisare le sue difese in
vista di un contenzioso, in caso di dichiarazione in tutto o in parte
negativa;
5) non prevede che il terzo sia necessariamente assistito da
un difensore, ne' che egli possa e debba formalizzare le proprie
difese e conclusioni in una comparsa, con la necessaria assistenza
tecnica, tanto che, parte della dottrina, sottolineando come non sia
possibile proporre una semplice istanza nei confronti di un soggetto
che non e' parte processuale, ritiene altresi' necessaria la
citazione in giudizio del terzo pignorato e, dunque, il differimento
dell'udienza con termine per la chiamata; in tal modo, evitando che
il sistema presenti profili di incostituzionalita' per violazione
degli articoli 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost.;
6) non prevede che le parti possano precisare le reciproche
domande e conclusioni anche istruttorie (183 VI comma del codice di
procedura civile);
7) non prevede quali poteri istruttori abbia il giudice della
esecuzione nel compiere i «necessari accertamenti» finalizzati a
risolvere le «contestazioni»;
8) non prevede la possibilita' di una normale impugnazione di
merito ma solo che la ordinanza conclusiva del procedimento sia
impugnabile nelle forme e termini delle opposizioni agli atti
esecutivi di cui all'art. 617 del codice di procedura civile senza
specificare l'ampiezza dell'oggetto della impugnazione e se essa
possa estendersi all'accertamento della esistenza/inesistenza del
credito;
9) non chiarisce se la ordinanza conclusiva del procedimento,
in caso di ritenuto accertamento del credito e quindi di assegnazione
dello stesso, abbia o meno natura di titolo esecutivo nei confronti
del terzo (questione gia' controversa in dottrina e giurisprudenza e
che il legislatore non ha definitivamente chiarito, sebbene la
giurisprudenza della suprema corte abbia piu' volte affermato che
essa assume valore di titolo esecutivo nei confronti del terzo).
In base alla nuova formulazione dell'art. 549 del codice di
procedura civile, il terzo:
non riceve altro che la notifica di un verbale di udienza e
di una ordinanza e non un vero e proprio atto di citazione;
quindi non riceve una domanda sufficientemente precisata in
ordine al suo oggetto, nonche' ai mezzi di prova addotti dal
creditore;
non riceve alcun avvertimento circa la necessita' di farsi
assistere da un difensore, le preclusioni e le conseguenze di una
mancata o inidonea costituzione in giudizio;
tuttavia all'esito di questo sommario giudizio dall'oggetto
non precisato al suo inizio, e neppure ben precisato nella fase di
instaurazione del contraddittorio, il terzo pignorato puo' trovarsi
costretto all'opposizione avverso l'ordinanza di assegnazione e/o
comunque costretto al pagamento di un debito, magari inesistente - in
esecuzione della stessa - ed alla successiva azione di ripetizione
(nei confronti di un debitore gia' dimostratosi insolvente -
ovviamente).
Con il rischio di preclusione della sua facolta' di esperire
azione di accertamento negativo del debito nei confronti e del
creditore pignorante e (forse), anche del debitore, qualora egli non
provveda nei ristretti termini di cui all'art. 617 del codice di
procedura civile ad impugnare l'ordinanza di assegnazione.
G) Nel caso che ci occupa, il terzo ha avuto l'accortezza di
farsi assistere da un difensore, ma risultano comunque estremamente
compresse le sue facolta' difensive, sotto vari aspetti:
a) in quanto la domanda nei suoi confronti e' stata
modificata nel titolo, a seguito delle contestazioni sulla sua
dichiarazione negativa, senza che sia prevista alcuna specifica
preclusione ne' requisito formale, relativamente alla modificazione
della domanda (proprio in quanto genericamente formulata ai sensi
dell'art. 543 del codice di procedura civile).
Il creditore infatti prima ha sostenuto che i supposti crediti da
esso creditore pignorati derivassero da:
1) un preliminare di compravendita sottoscritto dalla
debitrice in data 20 luglio 2008, corrispondendo alla terza pignorata
una caparra di € 229.110,97;
2) il contratto preliminare era stato risolto e la ASSO
S.r.l. si era impegnata, con contratto di subleasing, a restituire la
predetta somma in centosettantanove mensilita' pari al numero di
canoni di subleasing; cio' premesso, sottoponeva a pignoramento
«tutte le somme dovute e debende dalla parte terza sopra citata alla
societa' GI.VA Immobiliare S.r.l. a qualsiasi titolo nella misura di
legge, fino alla concorrenza del proprio credito oltre gli interessi
e le spese del presente procedimento».
Successivamente, nella istanza di accertamento a verbale, ha
sostenuto che la clausola relativa alla perdita delle somme inserita
nel contratto di sub leasing fosse stata stipulata in frode ai
creditori e quindi dovesse essere disapplicata, con conseguente
obbligo di restituzione; nelle sue note autorizzate, ha invece
sostenuto che il credito pignorato derivava da una serie di altre
ipotesi alternative alla prima sopra precisata:
ed in particolare dalla risoluzione del contratto di leasing
e del preliminare per inadempimento di GI.VA Immobiliare S.r.l., come
credito per la restituzione dell'acconto sul prezzo e della caparra,
previo necessario esercizio di azione diretta o surrogatoria di
risoluzione, e previa necessaria riduzione da parte del G.E. della
penale/caparra,
ovvero dall'esercizio del recesso da parte del promittente acquirente
o in via surrogatoria da parte del suo creditore e, quindi, dalla
necessita' di restituire almeno l'acconto sul prezzo; in ogni caso
dall'effettuazione di lavori sull'immobile, che davano diritto a
GI.VA Immobiliare S.r.l. di chiedere il corrispettivo importo, a
qualunque titolo dovuto, eventualmente anche di ingiustificato
arricchimento.
Domande nuove e non contenute nell'originario atto di citazione
ne' compiutamente formulate nella istanza di accertamento
dell'obbligo del terzo, formalizzata a verbale;
b) in quanto non sono definiti i poteri istruttori del G.E.,
con conseguente notevole indeterminatezza dell'oggetto del contendere
anche sotto il profilo della ammissibilita' delle prove richieste ed
autorizzabili dal G.E.;
c) in quanto, qualora il G.E., superando ogni obiezione in
ordine alla genericita' dell'atto di pignoramento presso terzi ed
alla diversita' della domanda proposta dal creditore in sede di
«accertamenti», dovesse ritenere, in base alla documentazione
prodotta ed alle eventuali altre prove ammesse, che il credito di
somme di denaro, per restituzione di caparra o anticipo sul prezzo o
lavori, o altro sussiste, ed emettere quindi ordinanza di
assegnazione dello stesso, tale ordinanza non risulterebbe
espressamente impugnabile con appello, ma solo «nelle forme e termini
delle opposizioni agli atti esecutivi di cui all'art. 617 del codice
di procedura civile», quindi con un termine estremamente ridotto
(venti giorni), e, almeno stando alla formulazione letterale
dell'art. 617 del codice di procedura civile, limitatamente a
questioni di natura formale, non inerenti la esistenza del debito, ma
le sole modalita' di svolgimento della procedura esecutiva.
Art. 617 del codice di procedura civile: le opposizioni relative
alla regolarita' formale del titolo esecutivo e del precetto si
propongono, prima che sia iniziata l'esecuzione, davanti al giudice
indicato nell'art. 480, terzo comma, con atto di citazione da
notificarsi nel termine perentorio di venti giorni dalla
notificazione del titolo esecutivo o del precetto. Le opposizioni di
cui al comma precedente che sia stato impossibile proporre prima
dell'inizio dell'esecuzione e quelle relative alla notificazione del
titolo esecutivo e del precetto e ai singoli atti di esecuzione si
propongono con ricorso giudice della esecuzione nel termine
perentorio di venti giorni dal primo atto di esecuzione, se
riguardano il titolo esecutivo o il precetto, oppure dal giorno in
cui i singoli atti furono compiuti.
La decisione sulla eventuale sospensione della ordinanza di
assegnazione, ai sensi degli articoli 617 e 618 del codice di
procedura civile, e sempre nei limiti consentiti da una contestazione
di natura formale, spetterebbe sempre al medesimo giudice della
esecuzione che l'ha emessa, ed il successivo procedimento di merito
si svolgerebbe in unico grado, senza possibilita' di appello;
d) in quanto parte della giurisprudenza (e della dottrina)
riconosce efficacia di titolo esecutivo alla ordinanza di
assegnazione nei confronti del terzo (cfr. Cass. civ. 18 marzo 2003,
n. 3976), anche se molti autori sono contrari a tale interpretazione
sia perche' nel nostro ordinamento i titoli esecutivi costituiscono
un numero chiuso (ex art. 474 del codice di procedura civile), sia
perche' l'ordinanza di assegnazione di per se' (nel vigore del regime
precedente alla riforma del 2012) era ritenuta inidonea al passaggio
in giudicato; quindi il terzo in caso di ordinanza di' accertamento
del credito/assegnazione, potrebbe trovarsi esposto ad una azione
esecutiva basata sulla emanazione di un titolo esecutivo emesso nei
suoi confronti all'esito di un procedimento in cui le modalita' di
instaurazione del contraddittorio sono molto fumose e indeterminate
(inizialmente non e' previsto neppure che egli rivesta la qualita' di
parte), e contro l'ordinanza che conclude tale sommarissimo giudizio
e' ammessa solo la opposizione ex art. 617 del codice di procedura
civile;
e) in quanto, in mancanza di costituzione in giudizio del
debitore, in mancanza di certezze circa l'idoneita' della notifica
dei verbali e della ordinanza a instaurare un pieno e valido
contraddittorio su tutta la domanda, nonche' in mancanza di certezza
circa la efficacia (costitutiva/di accertamento) nei confronti anche
del debitore pignorato, della ordinanza emanata ai sensi dell'art.
549 del codice di procedura civile, il terzo pignorato sarebbe
esposto ad una situazione paradossale, potrebbe trovarsi a dover
pagare la somma pignorata al creditore (in caso di accoglimento della
domanda di assegnazione del credito) e a dovere a sua volta esperire
una autonoma azione nei confronti del debitore principale, per
ottenere l'accertamento dei suoi diritti e doveri discendenti dal
vincolo contrattuale o dalla sua risoluzione.
H) Le liti da contestazione vengono da taluno (in dottrina)
descritte come controversie che danno vita ad un procedimento
cognitivo bifasico, in cui la prima fase (necessaria) si caratterizza
per la sommarieta' della cognizione e si conclude con un'ordinanza
suscettibile di opposizione secondo le forme e nel termine perentorio
prescritto nell'art. 617 del codice di procedura civile, mentre la
seconda fase (eventuale), s'instaura solo a seguito di proposizione
dell'opposizione agli atti esecutivi avverso l'ordinanza del giudice
dell'esecuzione e consiste in un ordinario giudizio a cognizione
piena, che si conclude con una sentenza suscettibile di ricorso
straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost.
Secondo una diffusa opinione il nuovo art. 549 del codice di
procedura civile, nonostante la nuova rubrica parli soltanto di
«contestata dichiarazione del terzo», «in realta' contiene anche
nuove modalita' di accertamento del di lui obbligo verso il debitore
escusso, allorquando sorgano contestazioni sulla sua dichiarazione»
(Monteleone, in Riv. esec. forz., n. 1/2013).
Il giudizio anche se privo di formalismi, resterebbe quindi un
«vero» giudizio cognitivo in cui l'accertamento dell'obbligo del
terzo ha rilevanza meramente processuale, attinente
all'assoggettabilita' del credito pignorato all'espropriazione
forzata, efficace nei rapporti tra creditore procedente e terzo
pignorato e, come tale, rilevante solo ai fini del procedimento in
corso, secondo la forma dell'accertamento incidentale ex lege, con
conferma dell'orientamento dottrinale secondo il quale non sarebbero
ravvisabili gli estremi della litispendenza in caso di pendenza di un
giudizio sul medesimo rapporto tra debitore e terzo e contrariamente
a quanto ritenuto dalla cassazione Sez. un. civili, 13 ottobre 2008,
n. 25037, secondo la quale il giudizio di accertamento dell'obbligo
del terzo (nella disciplina previgente): «non ha rilevanza limitata
alla sola azione esecutiva, ma - anche per motivi di economia e
celerita' processuale richiesti dai principi del giusto processo «ex»
art. 111 Cost. - si conclude con una sentenza dal duplice contenuto
di accertamento: l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa
giudicata sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il
credito del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte
necessario) nei confronti del terzo pignorato; l'altro, di rilevanza
meramente processuale, attinente all'assoggettabilita' del credito
pignorato all'espropriazione forzata.
Parte dei commentatori ha ritenuto che il giudizio instaurato a
seguito della «contestazione» della dichiarazione del terzo sia stato
sostanzialmente equiparato, al giudizio di cognizione sommaria di cui
al nuovo art. 702-bis del codice di procedura civile e, in
particolare, al V comma dell'art. 702-ter del codice di procedura
civile per quanto riguarda il riferimento ai necessari accertamenti,
semplificando la struttura dell'istruzione, cfr. il V comma dell'art.
702-ter del codice di procedura civile» il giudice, sentite le parti,
omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel
modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione rilevanti in
relazione all'oggetto del provvedimento richiesto e provvede con
ordinanza all'accoglimento o al rigetto delle domande.
Tuttavia bisogna osservare che il possibile richiamo alla
procedura semplificata di cui all'art. 702-bis e seguenti del codice
di procedura civile appare limitato alle disposizioni, molto scarne
sulla istruttoria sommaria, ma la disciplina dell'art. 702-ter del
codice di procedura civile, diversamente da quella di cui all'art.
549 del codice di procedura civile prevede:
innanzitutto un ricorso con i requisiti di cui all'art.125
del codice di procedura civile enumerati nell'art. 702-bis del codice
di procedura civile, tra i quali e' previsto che debba essere
determinato, nel ricorso, l'oggetto della domanda, i fatti
costitutivi e le norme di diritto poste a fondamento della stessa, i
mezzi di prova, le conclusioni;
inoltre tale procedura e' di applicazione limitata, essendo
la stessa applicabile ai soli giudizi per i quali il tribunale
ritiene applicabile una procedura sommaria, mentre «Se ritiene che le
difese svolte dalle parti richiedono un'istruzione non sommaria, il
giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l'udienza di cui
all'art. 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II»;
e ancora, tale procedura ex art. 702-bis del codice di
procedura civile si conclude con ordinanza, ma la stessa e'
espressamente dichiarata idonea a produrre gli effetti del giudicato
ed e' appellabile, ex art. 702-quater, nel termine di trenta giorni
dalla comunicazione o notifica, e nel giudizio di appello le parti
possono ottenere l'ammissione di nuovi mezzi di prova se «il collegio
li ritiene indispensabili,» quindi tale procedura appare, almeno
prima facie, non in contrasto con l'art. 111 Cost., diversamente da
quella sommariamente delineata dall'art. 549 del codice di procedura
civile nuova formulazione.
I) se si aderisce alla tesi secondo la quale la ordinanza di
assegnazione e' titolo esecutivo nei confronti del terzo, ma non e'
idonea al passaggio in giudicato, si potrebbe anche ipotizzare la
possibilita', per il terzo, una volta assoggettato alla nuova
procedura esecutiva iniziata nei suoi confronti dal creditore in
virtu' della ordinanza di accertamento/assegnazione, di esperire
opposizione alla esecuzione ai sensi dell'art. 615 del codice di
procedura civile con azione di accertamento negativo, in caso di
inesistenza/estinzione del credito per cui vi e' stata assegnazione;
tuttavia, anche in tal caso, i diritti del terzo appaiono
estremamente compressi in quanto egli si trova esposto alla
formazione di un titolo esecutivo, efficace nei suoi confronti anche
se emesso nell'ambito di una procedura che non tutela affatto, nei
suoi confronti, le garanzie difensive.
La procedura sommaria delineata dal legislatore appare meno
garantista - nei confronti del terzo pignorato - di un comune
procedimento per ingiunzione, dove la formazione del titolo esecutivo
nei confronti del debitore e' soggetta a requisiti formali, a termini
ed a garanzie ben piu' efficaci.
Oltretutto sembra che la posizione prevalente della dottrina sia
orientata nel senso di attribuire valore di cognizione seppure
sommaria, al giudizio ex art. 549 del codice di procedura civile, con
conseguente incertezza circa il successivo - effettivo e pratico -
riconoscimento al terzo della facolta' di esperire, oltre alla
opposizione nelle forme e nei limiti di cui all'art. 617 del codice
di procedura civile, un autonomo giudizio di accertamento negativo -
se del caso ai sensi dell'art. 615 del codice di procedura civile -
del suo debito nei confronti del debitore esecutato e anche del
creditore pignorante, al fine di ottenere la sospensione della
esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione o l'eventuale
rimborso (se del caso dal creditore pignorante) di quanto pagato.
L) In effetti la procedura di pignoramento presso terzi,
soprattutto nella sua nuova e piu' recente formulazione, appare come
una procedura piuttosto snella idonea a produrre in via giudiziale un
trasferimento della titolarita' di un credito vantato dal debitore
nei confronti del cosiddetto «terzo», ad uno o piu' creditori.
Dal momento che l'ordinanza di assegnazione non compare nell'art.
474 del codice di procedura civile, che definisce il titolo
esecutivo, ne' l'art. 552 e l'art. 553 del codice di procedura civile
definiscono il provvedimento di assegnazione come titolo esecutivo,
vi sarebbero elementi testuali per escludere la natura di titolo
esecutivo nei confronti del terzo.
Argomenti sostanziali per escludere tale natura si potrebbero
trarre anche dalle norme generali che regolano la cessione del
credito, infatti il credito non puo' che essere trasferito nei limiti
in cui era posseduto dall'originario creditore (art. 1260 e seguenti
del codice civile), e non si comprende per quale ragione il terzo
pignorato dovrebbe sostanzialmente subire un aggravamento della
propria posizione debitoria in conseguenza della azione di un
creditore al cui diritto egli e' perfettamente estraneo ed
indifferente, trovandosi esposto a dover comunque pagare - in
presenza di un titolo esecutivo di cui il suo originario creditore
non era in possesso - senza che egli possa far valere le ragioni che
avrebbe potuto far valere nei confronti del suo creditore in un
giudizio munito delle stesse garanzie di quelle che egli avrebbe
avuto se ad agire fosse stato, appunto, il suo originario creditore.
Si potrebbe aderire alla tesi che la ordinanza di assegnazione
non ha natura di titolo esecutivo nei confronti del terzo e che essa
opera il trasferimento coattivo del credito (una sorta di cessione
pro solvendo, disposta «ope iudicis», con gli stessi effetti della
cessione volontaria), senza pregiudizio di alcuna delle ragioni del
terzo, debitor debitoris, con la conseguenza che il terzo potrebbe
far valere ogni sua ragione ed in particolare «tutte le eccezioni
relative alla esistenza e validita' del negozio da cui deriva il
credito ceduto e quelle concernenti l'esatto adempimento del
negozio», nei successivi giudizi che il creditore dovrebbe iniziare
nei suoi confronti per ottenere il pagamento in caso di mancato
spontaneo adempimento, non costituendo l'ordinanza di assegnazione un
accertamento della esistenza, liquidita' ed esigibilita' del credito
ma solo il trasferimento del credito nei limiti in cui esso puo'
essere preteso dal cedente.
Tuttavia va detto che la giurisprudenza non sembra orientata
affatto in tal senso e, quindi, se il G.E. emanasse una ordinanza di
accertamento/assegnazione, il terzo si troverebbe comunque esposto ad
una azione esecutiva e ad una serie di conseguenze negative
immediate, con sviluppi processuali allo stato non solo
imprevedibili, ma del tutto incerte con riguardo ai rimedi posti a
presidio dei suoi diritti, salvo la scarna previsione contenuta
nell'art. 549 della sua facolta' di proporre opposizione nelle forme
e nei termini di cui all'art. 617 del codice di procedura civile
avverso la ordinanza di assegnazione.
M) Va detto che, nel caso di specie, viste anche le
considerazioni che precedono sulla nuova procedura prevista dall'art.
549 del codice di procedura civile in caso di «contestata
dichiarazione del terzo», non sembra a questo G.E. che si possa
pervenire ad estendere la nozione di «necessari accertamenti» ad un
vero e proprio giudizio di cognizione con la stessa ampiezza con cui
era consentito l'accertamento dell'obbligo del terzo nell'ambito
della procedura (giudizio ordinario) che si svolgeva a seguito della
istanza di cui all'art. 548 del codice di procedura civile.
L'accertamento del credito nel caso che ci occupa, a parere della
scrivente, risulta subordinato all'esperimento, con esito positivo,
della eventuale altra azione avente ad oggetto la
inefficacia/risoluzione del contratto preliminare di compravendita
e/o del contratto di subleasing, eventualmente stipulato in frode ai
creditori come sostenuto dal creditore (nella istanza di accertamento
(a verbale), con conseguente accertamento/decisione delle altre
questioni relative alla eventuale riduzione per eccessivita' della
«penale» nonche' dei lavori realizzati nel capannone, azione che non
sembra possa essere ammessa come oggetto del giudizio sommario posto
all'esame del G.E. attraverso la procedura sommaria e i sommari
accertamenti di cui parla l'odierno art. 549 del codice di procedura
civile, avuto anche riguardo all'oggetto della domanda inizialmente
proposta con l'atto di pignoramento (iniziato per ottenere il
trasferimento di somme dovute in forza di contratti in essere tra le
parti, e non all'esito di risoluzione per inadempimento).
Qualora fosse da ritenere inammissibile, in quanto estranea alla
nuova procedura sommaria delineata dall'art. 549 del codice di
procedura civile, la domanda di accertamento della avvenuta
risoluzione, e/o dell'esercizio del diritto di recesso, con
conseguente eventuale riduzione della penale ed accertamento del
danno e della somma eventualmente da restituire dal terzo pignorato
al debitore esecutato, la domanda del creditore di accertamento
dell'obbligo del terzo e di conseguente assegnazione del credito
pignorato, dovrebbe essere rigettata.
Tuttavia, anche in tal caso, si pone una questione di possibile
incostituzionalita' della nuova formulazione dell'art. 549 del codice
di procedura civile, in tal caso, in danno del creditore procedente.
In effetti, nel regime previgente, una questione di tal genere
sembra potesse essere proposta dal creditore nell'ambito del giudizio
ordinario di accertamento dell'obbligo del terzo allora previsto
dall'art. 548 del codice di procedura civile (cfr. per esempio
Tribunale di Roma 17 maggio 2012, R.G. 7652/2007, in un caso di
intestazione fiduciaria).
Nel vigore della precedente disciplina, in caso di dichiarazione
negativa del terzo, il creditore avrebbe potuto dare inizio ad una
procedura ordinaria di accertamento di obbligo del terzo, e proporre
nell'ambito di tale giudizio, provvisto di tutte le garanzie poste
dall'ordinamento a tutela del contraddittorio delle parti ai sensi
dell'art. 111 Cost., la domanda di accertamento della sussistenza di
un eventuale credito per restituzioni conseguenti alla
risoluzione/recesso, arricchimento, ecc., per i quali eventualmente
sussistesse un diritto alla restituzione, come affermato dal
creditore procedente nella procedura che ci occupa.
Durante il corso di tale procedimento, nel vigore della
precedente disciplina degli articoli 548 e 549 del codice di
procedura civile, la procedura esecutiva di pignoramento presso terzi
sarebbe rimasta sospesa fino a sentenza definitiva (secondo la
dottrina prevalente occorrendo il passaggio in giudicato della
sentenza relativa all'accertamento dell'obbligo del terzo).
Nell'attuale procedimento per risolvere le «contestazioni»
insorte sulla dichiarazione, non e' prevista la sospensione
necessaria del processo esecutivo fino a passaggio in giudicato della
sentenza (o ordinanza) di accertamento dell'obbligo del terzo.
Quindi, se il G.E., all'esito dei sommari accertamenti, non
ritiene accertato l'obbligo del terzo e ritiene che le questioni
poste dalle parti non possano essere risolte in un giudizio sommario,
sembra che debba rigettare la istanza di assegnazione, non essendo
prevista la sospensione della procedura, in attesa della definizione
del giudizio eventualmente promosso dal creditore nei confronti del
terzo.
Nel caso opposto, in cui il G.E. ritenga che sia stata raggiunta
la prova dell'esistenza del credito pignorato, sembra che debba
dichiarare l'esistenza del credito e contestualmente disporre
l'assegnazione dello stesso, senza attendere il passaggio in
giudicato dell'ordinanza di accertamento (che tuttavia potrebbe
essere inidonea al passaggio in giudicato, avendo valore solo
endo-procedimentale), e neppure il termine di cui all'art. 617 del
codice di procedura civile per l'eventuale impugnazione.
All'esito della sommaria esposizione delle questioni che si sono
poste in relazione al procedimento in esame, c'e' da chiedersi se la
«semplificazione acceleratoria» voluta dal legislatore del 2012 sia
nel suo complesso conforme al dettato costituzionale e non sia
piuttosto in contrasto con i principi informatori del «giusto
processo» (art. 111 Cost.), oltre che della uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge (art. 2 Cost.) e della ragionevolezza (art. 3
Cost.).
L'applicazione di tale norma (il nuovo testo degli articoli 548 e
549 del codice di procedura civile) e' necessaria ed imprescindibile
nel procedimento «a quo», dal momento che il G.E. deve provvedere sia
sull'eventuale ammissione degli ulteriori mezzi di prova richiesti
dalle parti, sia sulla istanza di accertamento ai sensi dell'art. 549
del codice di procedura civile sulla base degli elementi di prova
gia' acquisiti, sia sulla istanza di assegnazione/non assegnazione
del credito e conseguente definizione/estinzione del giudizio
esecutivo.
Oltretutto le previsioni in materia di procedimento civile
contenute nell'art. 1, comma 20, n. 3 e n. 4 della legge 24 dicembre
2012, n. 228, legge di stabilita' 2012, appaiono estranee al
contenuto tipico della legge finanziaria/legge di stabilita',
trattandosi di un intervento di carattere generale e ordinamentale
che non ha attinenza diretta col bilancio statale o con la manovra
economica, ma attiene alle procedure giudiziarie ordinarie di
esecuzione del pignoramento presso terzi e di accertamento degli
obblighi del terzo, aventi rilevanza soprattutto nei rapporti
privatistici. Non e' dato comprendere quali siano le previsioni che
dovrebbero giustificare tale riforma nell'ambito della programmazione
del quadro macroeconomico del Paese.
Ritenuto che il procedimento di accertamento ex art. 549 del
codice di procedura civile ed il procedimento esecutivo vadano
sospesi e gli atti rimessi alla Corte costituzionale.
Osserva
Che sussistono seri dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 20, n. 3 e n. 4 della legge 24 dicembre 2012, n.
228, legge di stabilita' 2012, ovvero dell'art. 548 e dell'art. 549
del codice di procedura civile, in combinato disposto con l'art. 543
del codice di procedura civile, anche tenendo conto delle modifiche
introdotte dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter), decreto-legge 27
giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni dalla legge 6
agosto 2015, n. 132, a decorrere dal 21 agosto 2015 applicabili ai
giudizi pendenti; nella parte in cui stabiliscono le forme del nuovo
procedimento per l'accertamento dell'obbligo del terzo pignorato in
caso di «contestazioni» sulla sua dichiarazione, nell'ambito della
procedura esecutiva di pignoramento presso terzi.
Testo art. 549 (Contestata dichiarazione del terzo). - Post
riforma di cui all'art. 1, comma 20, n. 4, legge 24 dicembre 2012, n.
228 «Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni, il giudice
dell'esecuzione le risolve, compiuti i necessari accertamenti, con
ordinanza. L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in
corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed
e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
Testo art. 549 (Contestata dichiarazione del terzo). - Come
ulteriormente modificato dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter),
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni
dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, a decorrere dal 21 agosto 2015;
«Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni o se a seguito della
mancata dichiarazione del terzo non e' possibile l'esatta
identificazione del credito o dei beni del debitore in possesso del
terzo, il giudice dell'esecuzione, su istanza di parte, provvede con
ordinanza, compiuti i necessari accertamenti nel contraddittorio tra
le parti e con il terzo. L'ordinanza produce effetti ai fini del
procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione ed e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui
all'art. 617».
Testo art. 548 (Mancata dichiarazione del terzo) post riforma di
cui all'art. 20, comma 20, n. 3, legge 24 dicembre 2012, n. 228 [Se
il pignoramento riguarda i crediti di cui all'art. 545, terzo e
quarto comma, quando il terzo non compare all'udienza stabilita, il
credito pignorato, nei termini indicati dal creditore, si considera
non contestato ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione
fondata sul provvedimento di assegnazione, e il giudice provvede a
norma degli articoli 552 o 553]. Quando all'udienza il creditore
dichiara di non aver ricevuto la dichiarazione, il giudice, con
ordinanza, fissa un'udienza successiva. L'ordinanza e' notificata al
terzo almeno dieci giorni prima della nuova udienza. Se questi non
compare alla nuova udienza o, comparendo, rifiuta di fare la
dichiarazione, il credito pignorato o il possesso del bene di
appartenenza del debitore, nei termini indicati dal creditore, si
considera non contestato ai fini del procedimento in corso e
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione e il
giudice provvede a norma degli articoli 552 o 553. Il terzo puo'
impugnare nelle forme e nei termini di cui all'art. 617, primo comma,
l'ordinanza di assegnazione di crediti adottata a norma del presente
articolo, se prova di non averne avuto tempestiva conoscenza per
irregolarita' della notificazione o per caso fortuito o forza
maggiore.
Testo art. 548 del codice di procedura civile ante riforma
(Mancata o contestata dichiarazione del terzo). Se il terzo non
comparisce all'udienza stabilita o, comparendo, rifiuta di fare la
dichiarazione, o se intorno a questa sorgono contestazioni, il
pretore, su istanza di parte, provvede all'istruzione della causa a
norma del libro secondo, se essa non eccede i limiti della sua
competenza; altrimenti rimette le parti davanti al tribunale
competente, assegnando loro un termine perentorio per la
costituzione. Se il terzo non fa la dichiarazione neppure nel corso
del giudizio di primo grado, puo' essere applicata nei suoi confronti
la disposizione dell'art. 232, primo comma»,
e testo art. 549 del codice di procedura civile ante riforma
(Accertamento dell'obbligo del terzo). - Con la sentenza che
definisce il giudizio di cui all'articolo precedente, il giudice, se
accerta l'esistenza del diritto del debitore nei confronti del terzo,
fissa alle parti un termine perentorio per la prosecuzione del
processo esecutivo.
La disposizione dell'art. 1, comma 20, n. 3 e n. 4 della legge 24
dicembre 2012, n. 228, contenuta nella legge di stabilita', anche
tenuto conto delle ulteriori modifiche parziali introdotte con
decreto-legge n. 83/2015, art. 13, comma 1) lettera m-ter), si pone
in contrasto con gli articoli articoli 2, 3, 24, primo e secondo
comma, 111, primo, secondo e sesto comma, 81 della Costituzione:
art. 2. - La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalita', e richiede l'adempimento dei
doveri inderogabili di solidarieta' politica, economica e sociale;
art. 3. - Tutti i cittadini hanno pari dignita' sociale e
sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza,
di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni
personali e sociali.
E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta' e
l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della
persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese;
art. 24, commi 1 e 2. - Tutti possono agire in giudizio per
la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa e'
diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento;
art. 111 Cost. commi 1, 2, 6, 7. - La giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parita', davanti a giudice terzo e imparziale. La legge
ne assicura la ragionevole durata.
Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta'
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, e' sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di
legge;
art. 81. - Le Camere approvano ogni anno i bilanci e il
rendiconto consuntivo presentati dal Governo.
...
A) Violazione art. 111 Cost. e art. 24 Cost.:
art. 24 Cost. - 1. Tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
2. La difesa e' diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento;
art. 111 Cost., comma I. - «La giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge».
Il processo deve essere «giusto» e «regolato dalla legge», e deve
essere garantita la «difesa» in ogni stato e grado del procedimento.
Nel caso in esame, il processo di accertamento dell'obbligo del
terzo (che porta alla emanazione di: «ordinanza» che «produce effetti
ai fini ... dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione») appare talmente poco «regolato dalla legge» da essere
totalmente rimesso alla elaborazione giurisprudenziale nei suoi
aspetti fondamentali.
Inoltre la difesa (anche quella tecnica) non risulta garantita al
terzo in ogni stato e grado del processo ex art. 549 del codice di
procedura civile.
Si tratta di un procedimento che astrattamente sembrerebbe dover
portare alla emanazione di un provvedimento avente valore di titolo
esecutivo nei confronti del terzo pignorato (questa sembrerebbe
essere la interpretazione dell'intenzione del legislatore quanto
all'espressione «L'ordinanza produce effetti ai fini ...
dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione», anche se
il legislatore non ha previsto espressamente che tale ordinanza sia
«titolo esecutivo» o abbia «efficacia esecutiva» nei confronti del
terzo e quindi la questione rimane aperta, stante la natura tassativa
dell'elencazione prevista dall'art. 474 del codice di procedura
civile e le altre considerazioni gia' svolte in motivazione), e che,
tuttavia, non appare regolato dalla legge neppure nelle sue linee
fondamentali.
Nella precedente disciplina, il procedimento per l'accertamento
dell'obbligo del terzo in caso di dichiarazione negativa, si svolgeva
«a norma del libro secondo» del codice di procedura civile.
Con la sostituzione dell'art. 548 del codice di procedura civile
e dell'art. 549 del codice di procedura civile si e' previsto invece:
con l'art. 549 che: «Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni, il
giudice dell'esecuzione le risolve, compiuti i necessari
accertamenti, con ordinanza. L'ordinanza produce effetti ai fini del
procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di
assegnazione ed e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui
all'art. 617».
Poi, per effetto della legge di conversione del decreto-legge n.
83/2015, a decorrere dal 21 agosto 2015; art. 549: «Se sulla
dichiarazione sorgono contestazioni o se a seguito della mancata
dichiarazione del terzo non e' possibile l'esatta identificazione del
credito o dei beni del debitore in possesso del terzo, il giudice
dell'esecuzione, su istanza di parte, provvede con ordinanza,
compiuti i necessari accertamenti nel contraddittorio tra le parti e
con il terzo. L'ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in
corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed
e' impugnabile nelle forme e nei termini di cui all'art. 617».
La procedura attraverso la quale il G.E. dovrebbe compiere «i
necessari accertamenti» non e' indicata in alcun modo dal
legislatore, il quale ha abrogato il riferimento alle norme ordinarie
previste dal libro secondo, e non ha indicato a quali diverse norme
il G.E. debba attenersi, per cui si da' ampio spazio alla creativita'
dei singoli giudici dell'esecuzione nello stabilire sia quali
accertamenti possano essere compiuti e quali no, ma anche le regole
generali e l'ambito di applicazione della nuova procedura.
In effetti, la nuova normativa non chiarisce l'ambito applicativo
della nuova disciplina e si discute se le «contestazioni» e gli
«accertamenti» possano riguardare questioni inerenti la esistenza
stessa, la esigibilita', la liquidita' del credito pignorato
(questioni di merito) o se debbano limitarsi a questioni di natura
procedurale e formale, su aspetti di dettaglio, sulla pignorabilita'
del credito, sulla esistenza di precedenti esecuzioni o sequestri,
ecc.
E' vero che la precedente formulazione dell'art. 548 del codice
di procedura civile faceva riferimento sempre a «contestazioni» sulla
dichiarazione del terzo, ma il contesto in cui era inserito e le
diverse garanzie procedurali apprestate per il terzo (il cui debito
veniva accertato nell'ambito di un giudizio ordinario a norma del
libro secondo del codice di procedura civile) facevano si' che il
giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo instaurato a norma
dell'art. 548 del codice di procedura civile vecchio testo fosse un
vero e proprio giudizio ordinario, e potesse essere concepito come da
cassazione Sez. un. civili, 13 ottobre 2008, n. 25037, secondo la
quale (nella disciplina previgente): «non ha rilevanza limitata alla
sola azione esecutiva, ma - anche per motivi di economia e celerita'
processuale richiesti dai principi del giusto processo «ex» art. 111
Cost. - si conclude con una sentenza dal duplice contenuto di
accertamento: l'uno, idoneo ad acquistare autorita' di cosa giudicata
sostanziale tra le parti del rapporto, avente ad oggetto il credito
del debitore esecutato (che, pertanto, e' litisconsorte necessario)
nei confronti del terzo pignorato; l'altro, di rilevanza meramente
processuale, attinente all'assoggettabilita' del credito pignorato
all'espropriazione forzata.
Attualmente il legislatore sembra avere preferito una
interpretazione opposta a quella della cassazione, ed avere istituito
un giudizio sommario avente efficacia unicamente
«endoprocedimentale», cio' fa ritenere, ad alcuni, che in tale
processo non possano trovare ingresso le questioni attinenti il
merito del credito pignorato ma solo le questioni di pura forma.
Si ricorda che la questione e' antica e risale gia' al codice di
procedura civile del 1865 nel vigore del quale, le contestazioni
sulla dichiarazione del terzo venivano distinte a seconda che fossero
di pura forma e, in quanto tali, decise dallo stesso giudice
dell'esecuzione (art. 614) ovvero di merito e, in tal caso, «rimesse
- su istanza della parte interessata - alla decisione dell'autorita'
giudiziaria che sarebbe stata competente, se il dichiarante fosse
stato citato direttamente dal proprio creditore (art. 616
dell'abrogato codice del 1865 secondo il quale si procedeva al
giudizio di cognizione solo caso di «controversie intorno alla fatta
dichiarazione, che non siano di pura forma»).
Nel codice del 1940 (regio decreto 28 ottobre 1940, n. 1443, in
Gazzetta Ufficiale 28 ottobre 1940) si era privilegiata la soluzione
secondo la quale tutte le questioni, sia di forma che di merito
venivano decise nelle forme del giudizio ordinario.
In effetti, per quanto attiene alla disciplina dell'accertamento
dell'obbligo del terzo, sembra che l'ordinamento nel 1865 fosse piu'
garantista ed attento di quanto non lo sia diventato all'esito della
riforma del 2012.
I. Si potrebbe ritenere che il nuovo giudizio debba svolgersi
nelle forme del processo esecutivo e che lo stesso abbia efficacia
solo nell'ambito esecutivo, come sembra voler affermare il
legislatore, ma in tal caso non si potrebbe, a meno di una violazione
evidente del diritto di difesa e del principio del contraddittorio,
estendere l'oggetto del giudizio alle «questioni di merito» fatte
valere dal terzo pignorato, o dal creditore pignorante: come nel caso
di specie, in cui in presenza di una dichiarazione negativa del
terzo, il creditore pignorante fa valere azioni surrogatorie e la
pretesa di accertamento della diversa natura del rapporto tra il
terzo pignorato ed il debitore esecutato.
Tali questioni non potrebbero che restare estranee alla
cognizione del G.E., quindi, non potrebbero essere decise dal giudice
dell'esecuzione, il quale, in caso di dichiarazione negativa,
dovrebbe limitarsi a dichiarare l'inammissibilita' di questioni di'
merito ai sensi dell'art. 549 del codice di procedura civile e di
conseguenza l'improcedibilita'/estinzione della procedura esecutiva.
Cio' comporterebbe la lesione dei diritti del creditore
procedente, in quanto la sospensione del processo esecutivo fino al
termine dell' azione di accertamento, non e' piu' prevista.
II. Si potrebbe ritenere, come alcuni hanno suggerito, che il
giudizio debba svolgersi secondo le norme di cui agli art. 702 e
seguenti del codice di procedura civile (inserito nel libro IV del
codice di procedura civile), ma anche tale interpretazione, sarebbe
piuttosto discutibile, avendo il legislatore abrogato il riferimento
alle norme di cui al processo ordinario (libro II del codice di
procedura civile) ed avendo egli tra l'altro previsto un unico mezzo
di impugnazione, da esperirsi nelle forme e nei termini di cui
all'art. 617 del codice di procedura civile, mezzo ben diverso da
quello previsto dall'art. 702-quater del codice di procedura civile.
III. Si potrebbe aderire anche alla teoria secondo la quale il
procedimento si svolgerebbe in una sorta di procedura camerale, ma
che, a seguito della proposta opposizione nelle forme e nei termini
di cui all'art. 617 del codice di procedura civile, si instaurerebbe
un vero e proprio giudizio di cognizione avente ad oggetto ogni
possibile questione, di forma e di merito, come accadeva per il
giudizio ordinario di cognizione ai sensi del vecchio art. 548 del
codice di procedura civile.
In ogni caso il processo di accertamento dell'obbligo del terzo,
in caso di dichiarazione «contestata» attualmente, non risulta
affatto adeguatamente «regolato dalla legge» (come prevede l'art. 111
Cost.) e quasi interamente rimesso alla interpretazione della
giurisprudenza, con conseguente compromissione dei diritti di difesa
dei singoli, i quali non sono posti in condizione di conoscere
preventivamente, in modo sufficientemente certo, la normativa
applicabile al processo che li riguarda.
B) Art. 111 Cost., comma II. - «Ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita' ...» come si
e' gia' detto nella parte espositiva, il procedimento «sommario»
delineato dall'art. 549 del codice di procedura civile, nella sua
nuova formulazione:
1) non chiarisce con quali modalita' ed in quali termini e
forme il terzo pignorato diventa parte del processo (se lo diventa);
2) l'art. 543 del codice di procedura civile non prevede che
il creditore debba indicare nel pignoramento/citazione: (come invece
previsto per il giudizio ordinario dall'art. 163 del codice di
procedura civile n. 3, n. 4, n. 5 e n. 7) «la determinazione della
cosa oggetto della domanda», «l'esposizione dei fatti e degli
elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le
relative conclusioni»; «l'indicazione specifica dei mezzi di prova
dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che
offre in comunicazione»; requisiti la cui essenzialita' anche in
relazione a quanto previsto dall'art. 111 Cost. e' prevista - a pena
di nullita' dell'atto di citazione - dall'art. 164 del codice di
procedura civile;
3) la procedura cosi' sommariamente delineata dagli articoli
549, 543 del codice di procedura civile non prevede che il creditore
debba necessariamente indicare nell'atto di pignoramento presso terzi
(contenente la citazione del terzo a comparire alla udienza ai sensi
dell'art. 543 del codice di procedura civile n. 4), in modo specifico
e non generico l'oggetto e il titolo della domanda nei confronti del
terzo (e' previsto infatti dall'art. 543, comma 2 del codice di
procedura civile n. 2 che il pignoramento presso terzi debba
contenere «l'indicazione almeno generica, delle cose o delle somme
dovute e la intimazione al terzo di non disporne senza ordine del
giudice», e non e' previsto che il creditore debba specificare a
quale titolo tali somme o cose siano dovute);
4) prevede per il terzo un termine a comparire estremamente
ridotto (dieci giorni) e non sufficiente a precisare le sue difese in
vista di un contenzioso, in caso di dichiarazione in tutto o in parte
negativa;
5) non prevede che il terzo sia necessariamente assistito da
un difensore, ne' che egli possa e debba formalizzare le proprie
difese e conclusioni in una comparsa, con la necessaria assistenza
tecnica, tanto che, parte della dottrina e della giurisprudenza,
sottolineando come non sia possibile proporre una semplice istanza
nei confronti di un soggetto che non e' parte processuale, ritiene
altresi' necessaria la citazione in giudizio del terzo pignorato e,
dunque, il differimento dell'udienza con termine per la chiamata (in
tal modo ritenendo di evitare che il sistema presenti profili di
incostituzionalita' per violazione degli articoli 24, comma 2, e 111,
comma 2, Cost.);
6) non prevede che le parti possano e debbano precisare entro
determinate scadenze e in determinate forme, le reciproche domande e
conclusioni anche istruttorie (art. 183, VI comma del codice di
procedura civile);
7) non prevede quali poteri istruttori abbia il giudice della
esecuzione nel compiere i «necessari accertamenti» finalizzati a
risolvere le «contestazioni»;
8) non prevede la possibilita' di una normale impugnazione di
merito ma solo che la ordinanza conclusiva del procedimento sia
impugnabile nelle forme e termini delle opposizioni agli atti
esecutivi di cui all'art. 617 del codice di procedura civile senza
specificare l'ampiezza dell'oggetto della impugnazione e se essa
possa estendersi all'accertamento delle questioni di merito;
9) non chiarisce se la ordinanza conclusiva del procedimento,
in caso di ritenuto accertamento del credito e quindi di assegnazione
dello stesso, abbia o meno natura di titolo esecutivo nei confronti
del terzo (questione gia' controversa in dottrina e giurisprudenza e
che il legislatore non ha chiarito, in quanto la formula. L'ordinanza
produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione
fondata sul provvedimento di assegnazione» resta piuttosto ambigua),
e comunque non e' dato comprendere come - in un giudizio in cui il
terzo non e' parte e comunque non ha alcuna garanzia di un regolare
contraddittorio ne' conosce la disciplina che regolera' il processo
(sia nella prima fase che nella fase di eventuale impugnazione), si
possa pervenire alla emanazione di un titolo esecutivo efficace nei
suoi confronti;
10) non chiarisce se l'ordinanza abbia efficacia di
accertamento di merito anche nei confronti del debitore.
La mancanza delle normali garanzie del contraddittorio - e quindi
del giusto processo regolato dalla legge - appare piuttosto evidente
per quanto riguarda il terzo pignorato.
Non va pero' trascurato di considerare, anche, che la incertezza
sulle regole di questo nuovo procedimento, riguarda anche il
creditore procedente. In un caso come quello in esame, infatti, non
e' chiaro se il creditore possa proporre, nell'ambito del
procedimento ex art. 549 del codice di procedura civile, la domanda
di accertamento della avvenuta risoluzione del contratto, con
conseguente riduzione della penale, e diritto a rimborso di parte del
prezzo pagato, nonche' al rimborso dei lavori fatti nell'immobile,
come affermato dal creditore), anzi, tale domanda sembrerebbe non
consentita dall'attuale sistema, in quanto la procedura sommaria
delineata dal nuovo art. 549 del codice di procedura civile, efficace
solo nell'ambito del procedimento di esecuzione in corso, sembra
limitata alla decisione sulle questioni di natura puramente formale e
non estesa alle decisioni di merito.
Inoltre, se il G.E. dovesse ritenere non accertato il credito
nell'ambito della procedura sommaria prevista dall'art. 549 del
codice di procedura civile, la legge non prevede che il processo
esecutivo sia automaticamente sospeso in attesa di una decisione
avente efficacia di giudicato sulle questioni sollevate.
Nel corso delle fasi dell'eventuale giudizio di cognizione
instaurato con impugnazione della ordinanza conclusiva della sommaria
procedura di cui all'art. 549 del codice di procedura civile,
comunque tale giudizio debba svolgersi, non e' piu' prevista la
necessaria sospensione del processo esecutivo, con la conseguenza
che, in caso di diniego della ordinanza di assegnazione, il processo
di esecuzione debba (probabilmente) estinguersi (vi e' incertezza
anche su questo).
C) Art. 111, commi 6 e 7. - 6. Tutti i provvedimenti
giurisdizionali devono essere motivati.
7. Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla liberta'
personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o
speciali, e' sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di
legge.
Il provvedimento di cui all'art. 549 del codice di procedura
civile non sarebbe adeguatamente motivato, stante l'obiettiva
incertezza del quadro normativo in cui e' inserito.
Il procedimento sommario di cui all'art. 549 del codice di
procedura civile si conclude con «ordinanza» e non e' stato chiarito
dal legislatore se tale ordinanza abbia o meno natura di sentenza e
se possa essere impugnata per cassazione, con conseguente possibile
compromissione dei diritti sia del terzo che del creditore, a causa
dell'incertezza circa la normativa applicabile al processo.
D) Violazione articoli 2 e 3 Cost. - Gli articoli 2 e 3 risultano
violati in relazione al mancato rispetto dei diritti inviolabili
dell'uomo e del cittadino riferita ai principi del giusto processo
individuati dall'art. 111 Cost. In effetti la nuova procedura
introdotta dalla legge di stabilita' (finanziaria 2013) viola l'art.
2 della Carta costituzionale in quanto, violando il diritto alla
difesa di cui all'art. 24 Cost., e al «giusto processo» di cui
all'art. 111 Cost., lede diritti fondamentali della persona.
La violazione dell'art. 3 della Carta costituzionale - principio
di uguaglianza e di ragionevolezza - risulta dalla circostanza che
situazioni uguali vengono disciplinate in modo diverso in
considerazione di interessi estranei alle situazioni disciplinate e
non altrettanto meritevoli di tutela.
Si prenda ad esempio la situazione ordinaria di un creditore che
agisca in giudizio nei confronti del proprio debitore per ottenere il
soddisfacimento del suo credito, ebbene tale creditore dovra'
pervenire al conseguimento di una sentenza, o provvedimento ordinario
(ad esempio, di regola, un decreto ingiuntivo) costituente «titolo
esecutivo» nei modi del processo ordinario.
Quindi il primo debitore risulta tutelato da un processo
ordinario/normale.
Nel caso in cui invece, ad agire fosse il creditore del
creditore, munito di titolo giudiziale nei confronti del suo
debitore, il creditore del creditore potra' ottenere un titolo
giudiziale (esecutivo, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza
sinora prevalente) nei confronti del debitore del suo debitore
(debitor debitoris - terzo pignorato), senza che questi abbia diritto
alle garanzie di un processo ordinario, ma tramite una procedura
talmente sommaria ed indeterminata da essere del tutto priva delle
garanzie fondamentali previste dalla legge.
Quindi il terzo pignorato (debitor debitoris) non risulta
tutelato da un processo ordinario/normale (conforme all'art. 111
Cost.) ma esposto alle conseguenze di una procedura super-accelerata,
e comunque priva delle garanzie del contraddittorio, indefinita
quanto ai limiti dei poteri del giudice, ai mezzi di impugnazione,
alla efficacia del provvedimento che la definisce.
Il terzo pignorato e' un debitore qualunque, ma risulta meno
tutelato di altri, solo in considerazione del fatto che il creditore
che agisce nei suoi confronti (pur non essendo creditore nei suoi
confronti) abbia gia' ottenuto in precedenza un titolo esecutivo nei
confronti di' un diverso soggetto, al quale il terzo pignorato e', o
potrebbe essere, collegato da un rapporto obbligatorio, ancora non
oggetto di accertamento giudiziale (definitivo ed esecutivo) nei suoi
confronti.
Ne risulta con evidenza che due debitori, in situazioni identiche
con riferimento al loro debito (ancora non accertato in
giudizio/privo di titolo esecutivo), possono trovarsi in situazioni
di tutela giudiziale molto differenziata solo in considerazione del
fatto che uno dei loro creditori sia a sua volta debitore di un altro
soggetto, il quale possa agire e agisca esecutivamente (in quanto
munito di titolo esecutivo nei confronti del suo debitore) con
pignoramento presso il terzo.
In ipotesi identiche le modalita' di accertamento del credito e
di formazione giudiziale di un titolo esecutivo risultano
eccessivamente differenziate e solo in considerazione di un
ingiustificato e generalizzato favore per i creditori gia' muniti di
titolo esecutivo (infatti non si e' proceduto a riformare le
procedure ordinarie/normali di accertamento dei crediti), i quali
possono ottenere un ulteriore titolo esecutivo nei confronti di un
soggetto estraneo (il terzo/debitor debitoris), con una procedura che
definire poco garantista sembra quasi un eufemismo.
A tale principio di uguaglianza e ragionevolezza sembra invece
ispirato il codice di procedura civile del 1865 nel vigore del quale,
le contestazioni sulla dichiarazione del terzo venivano distinte
esplicitamente, a seconda che fossero di' pura forma e, in quanto
tali, decise dallo stesso giudice dell'esecuzione (art. 614) ovvero
di merito («controversie intorno alla fatta dichiarazione, che non
siano di pura forma») e, in tal caso, «rimesse - su istanza della
parte interessata - alla decisione dell'autorita' giudiziaria che
sarebbe stata competente, se il dichiarante fosse stato citato
direttamente dal proprio creditore.
In effetti non e' dato comprendere con quale ragionevolezza e per
quale ragione il terzo pignorato, nella attuale disciplina, debba
subire una serie di conseguenze negative (compromissione dei suoi
diritti di difesa, formazione anticipata del titolo esecutivo nei
suoi confronti, inopponibilita' di questioni che avrebbe potuto
proporre nei confronti del suo creditore) in virtu' di circostanze
del tutto estranee al suo rapporto col suo creditore, e al di fuori
dei limiti previsti dalle norme generali previste dal codice civile
in caso di cessione del credito (in base alle quali il credito non
puo' che essere trasferito nei limiti in cui era posseduto
dall'originario creditore articoli 1260 e seguenti del codice
civile).
E) Art. 81 Cost. - Da ultimo si osserva che gli articoli in
questione sono stati inseriti nella cosiddetta legge di stabilita',
senza apparenti presupposti, infatti non si tratta di norme che
incidono sul bilancio dello Stato e sulla programmazione economica,
ma di norme che attengono strettamente alla regolamentazione dei
diritti processuali delle parti coinvolte nei processi esecutivi
presso terzi.
Conclusioni
In definitiva si ritiene che la disposizione dell'art. 1, comma
20, n. 3 e n. 4 della legge 24 dicembre 2012, n. 228, contenuta nella
legge di stabilita', anche nella formulazione successiva alle
modifiche introdotte dall'art. 13, comma 1, lettera m-ter),
decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, come introdotto dalla legge 6
agosto 2015, n. 132, di conversione a decorrere dal 21 agosto 2015,
possa risultare in contrasto con gli articoli articoli 2, 3, 24,
primo e secondo comma, 111, primo, secondo e sesto comma, 81 della
Costituzione, in quanto:
abroga il procedimento per accertamento dell'obbligo del
terzo (che si svolgeva nelle forme ordinarie, a norma del libro
secondo del codice di procedura civile) e la sospensione necessaria
del processo esecutivo, e sostituisce il procedimento di accertamento
dell'obbligo del terzo con una procedura non sufficientemente
regolata dalla legge (art. 111 Cost. «il giusto processo regolato
dalla legge») e rimessa, quasi completamente, alla interpretazione
dell'autorita' giudiziaria;
tale procedura, nelle poche scarne norme esistenti, non
prevede le adeguate garanzie difensive insite nella nozione di
«contraddittorio» nei confronti del terzo pignorato (il quale e' -
appunto - «terzo» nel processo esecutivo), in contrasto con l'art.
111 Cost. «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti,
in condizioni di parita'» e l'art. 24 Cost., che prevede
l'inviolabilita' del diritto di difesa;
tale procedura, qualora fosse ritenuta sufficientemente
delineata dal legislatore, si porrebbe in contrasto con l'art. 3
Cost., principio di uguaglianza e di ragionevolezza, in quanto:
da un lato finisce col creare un diverso trattamento di
fattispecie uguali relativamente alle modalita' di accertamento del
credito e di formazione giudiziale di un titolo esecutivo
(differenziate solo in considerazione di un ingiustificato e
generalizzato favore per i creditori gia' muniti di titolo esecutivo,
i quali possono ottenere un ulteriore titolo esecutivo nei confronti
di un soggetto estraneo, il terzo/debitor debitoris, con una
procedura estremamente accelerata e molto poco garantista), ovvero
dall'altro, qualora si dovesse ritenere che la nuova
procedura debba applicarsi solo alle questioni di natura «formale» e
non al merito, relativamente all'accertamento del debito del terzo
pignorato, creerebbe un ingiustificato danno per lo stesso creditore,
il quale non avrebbe piu' alcuno strumento per promuovere un giudizio
di merito, incidentale alla procedura esecutiva, di accertamento
dell'obbligo del terzo, non essendo (oltretutto) piu' prevista la
sospensione necessaria del processo esecutivo;
tale procedura, infine, e' stata introdotta con una legge
di bilancio e programmazione economica, apparentemente estranea al
tema trattato.
La questione e' rilevante ai fini della decisione sulla
ammissione dei mezzi di prova richiesti dalle parti e sulla decisione
dell'ammissibilita' delle domande e delle questioni poste dalle parti
nell'ambito del procedimento ex articoli 543, 548, 549 del codice di
procedura civile nuova formulazione che non appaiono suscettibili di
una interpretazione conforme a Costituzione, nonche' in ordine alla
emissione della ordinanza di accertamento/assegnazione ovvero di
estinzione della procedura per esito negativo/ordinanza di rigetto
della istanza di accertamento/assegnazione, nonche' per l'eventuale
sospensione/non sospensione, della esecuzione, nel corso del giudizio
di accertamento dell'obbligo del terzo.